HASTA – DEVLET HASTANESİ-TAZMİNAT
DAVACILARIN AYDINLATILARAK İŞLEME RIZA GÖSTERME HAKLARININ ELLERİNDEN ALINMIŞ OLMASI NEDENİYLE UĞRADIKLARI ZARARIN MANEVİ TAZMİNATI GEREKTİRDİĞİ
T.C.
10.Dairesi
Esas No : 2019/6253
Karar No : 2019/10834
Karar Tarihi : 24.12.2019
İŞLEMİN İPTALİ İSTEMİ – DAVACILARIN AYDINLATILARAK İŞLEME RIZA GÖSTERME HAKLARININ ELLERİNDEN ALINMIŞ OLMASI NEDENİYLE UĞRADIKLARI ZARARIN MANEVİ TAZMİNATIN ZENGİNLEŞME ARACI OLAMAYACAĞI GÖZETİLEREK KARŞILANMASI GEREKECEĞİ – TEMYİZ İSTEMLERİNİN KABULÜ
ÖZET: Mahkemece, davalı idare tarafından enjeksiyon öncesinde, uygulamanın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak, onamın alınmamış olduğunun tespiti halinde, davacıların aydınlatılarak işleme rıza gösterme haklarının ellerinden alınmış olması nedeniyle uğradıkları manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek makul ölçülerde karşılanması gerekeceği açıktır.
(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 2, 54) (659 S. KHK. 2, 6) (694 S. KHK. m. 184, 203)
İSTEMLERİN KONUSU: Yozgat İdare Mahkemesinin 25/09/2014 tarih ve E:2011/861, K:2014/662 sayılı kararının davacılar tarafından esastan, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, davacılardan …’ın, … Devlet Hastanesinde yapılan enjeksiyon uygulaması sonucu sol ayağının sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık toplam 150.000,00 TL maddi ve 275.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Yozgat İdare Mahkemesince verilen 25/09/2014 tarih ve E:2011/861, K:2014/662 sayılı kararda; olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 16/09/2013 tarihli raporda, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığı yada yanlış uygulandığı yönünde tespit bulunmadığından davacıların tazminat taleplerinin karşılanmasına hukuken olanak bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: Davacılar tarafından, Küçük …’ın, yüksek dozda ilaç uygulanması nedeniyle sinirlerinin hasar gördüğü, davalı idareye bağlı hastanelerde sinir hasarına yönelik tedavisinin gerektiği gibi yapılmadığı ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından; idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI: Davacılar tarafından davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: Birsen Tamkoç İrak
DÜŞÜNCESİ: Davacıların temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer alması nedeniyle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınarak Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacılardan …, 27/11/2010 tarihinde saat 03.00 sıralarında kulak ağrısı şikayetiyle Yozgat Akdağmadeni Devlet Hastanesine götürülmüş, “otit” tanısı konularak 1 ampul miyadren kas içine uygulanmıştır. Enjeksiyon sonrasında sol bacağında ağrı ve uyuşukluk gelişmiş, aynı gün 19.30 sıralarında Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesine çocuk nörolojisi bölümüne sevk edilmiştir. Adı geçen hastanede peroneal sinir yaralanması ve düşük ayak tanısı ile yatırılarak ilaç tedavisi başlanmış, 01/12/2010 tarihinde taburcu edilmiştir. 07/12/2010 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Hastanesinde yapılan muayenesinin ardından ev egzersizi ve gece moldu kullanması önerilmiştir. 12/12/2010 – 13/01/2011 tarihleri arasında Dr. Sami Ulus Kadın Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 22 seans fizik tedavi uygulaması yapılmış, 06/01/2011 tarihinde Gazi Üniversitesi Hastanesinde yapılan EMG tetkikinde sol siyatik sinirde ağır şiddette nöropati bulguları tespit edilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiştir. 703 sayılı “Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 2, 3 ve 16. maddelerinde yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare Mahkemesince, olayda idarenin hizmet kusuru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan 16/09/2013 tarihli raporda; “İntramüsküler yolla enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin, enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazların ortaya çıkabileceğinin tıbben bilindiği, bu olguda enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı, miyadren ampulün çocuklarda da uygulanabildiği ancak uygulama dozunun bu çocuğun yaş grubu ve kilosuna göre 1/2 (yarım) ampul olması gerektiği, ancak hastaya uygun olmayan dozda kullanıldığının belirlendiği, bununla birlikte ortaya çıkan sinir hasarının ilacın dozundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının bilinemeyeceği, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline herhangi bir kusur izafe edilemediği, enjeksiyon nöropatilerinde sinir hasarının 3 – 5 gün içinde yerleştiği, takip eden 18 aylık sürece kadar da dejenerasyonun yerini rejenerasyona bıraktığı, burada iyileşmenin sağlam olan liflerle ilişkili olduğu ve uygulanacak fizik tedavinin iyileşme sürecini hızlandırabileceği, çocuğun nöropatik şikayetleri geliştiği zaman hastaneye başvurusunda ileri bir merkeze sevk edildiği, bu merkezde gereken tıbbi tedavinin yanında Fizik Tedavi konsültasyonu da yapılarak egzersiz programı önerilmesinin nöropatinin bu aşamasında yapılması gereken tıbbi uygulamalar olduğu” yönünde görüş verilmiştir.
Enjeksiyonun yapıldığı tarihte 10 yaşında olan bir çocuğa intramüsküler miyadren ampul uygulanması olayıyla ilgili olarak Adli Tıp Genel Kurulu tarafından düzenlenen 23/06/2016 tarih ve 1097 karar numaralı raporda; “doz gücünden dolayı miyadren ampulün çocuk ve ergenler için uygun bir tercih olmadığı” belirtilmişken, olay tarihinde 7 yaşında olan bir çocuğa aynı ilacın uygulanmasıyla ilgili olarak Adli Tıp Genel Kurulu tarafından düzenlenen 01/09/2016 tarih ve 1389 karar numaralı raporda; “miyadren ampulün (diklofenak sodyum) çocuklarda güvenilirliği ve etkinliği hakkında yeterli literatür bilgisi olmadığı, ancak kesin kullanılmaması gerektiğine dair bir bilginin de bulunmadığı, hekimin tercihi halinde kullanılabildiğinin tıbben bilindiği” belirtilmiştir. Miyadren ampulün kullanma talimatında da, “Miyadren, çocuklara ve ergenlere (18 yaş altı) verilmemelidir.” denilmektedir.
Sözü edilen Adli Tıp Genel Kurulu raporları, dava konusu olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor ve ilacın kullanma talimatında yer alan uyarı birlikte değerlendirildiğinde, olay tarihinde 9 yaşında olan …’a miyadren ampul uygulanmasının doğru bir tıbbi uygulama olup olmadığı konusunda tereddüte düşülmüştür.
Olayda; çocuklarda miyadren uygulamasına ilişkin bilimsel kaynaklar hakkında bilgi verilmek suretiyle …’ın tedavisinde miyadren ampul kullanılmasının doğru bir tıbbi yaklaşım olup olmadığı, çocukta gelişen sinir hasarının neye bağlı oluştuğu, ilacın özelliğinden ya da dozunun fazla uygulanmasından mı kaynaklandığı hususlarının açık ve anlaşılır şekilde cevaplandığı, Tıbbi Farmakoloji uzmanının da katılımının sağlandığı ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınarak küçüğe uygulanan tedavide idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Diğer taraftan; Mahkemece, davalı idare tarafından enjeksiyon öncesinde, uygulamanın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacıların bu işleme rıza gösterdiklerine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamın alınıp alınmadığı araştırılarak, onamın alınmamış olduğunun tespiti halinde, davacıların aydınlatılarak işleme rıza gösterme haklarının ellerinden alınmış olması nedeniyle uğradıkları manevi zararın, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek makul ölçülerde karşılanması gerekeceği açıktır.
Öte yandan, İdare Mahkemesince, Dairemizin bozma kararı üzerine yeniden bir karar verileceğinden, davalı idarenin temyiz istemi bu aşamada incelenmemiştir.
KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle;
- Davacıların temyiz istemlerinin kabulüne,
- Yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin Yozgat İdare Mahkemesinin 25/09/2014 tarih ve E:2011/861, K:2014/662 sayılı kararının BOZULMASINA,
- Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
- 2577 sayılı Kanun’un (geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.12.2019 tarihinde esasta oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X)
Bakılmakta olan davada, Mahkemece, olayda idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan 16/09/2013 tarihli raporda; küçük Burak Yaşar’ın kilosu ve yaşına göre 1/2 ampul miyadren uygulanması gerekirken ilacın uygun dozda uygulanmadığı tespit edilmiş olup, bu tespite göre, küçüğe uygulanan tedavinin hatalı olduğu, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açık olup olay nedeniyle uğranılan zararın karşılanması gerekirken davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, Mahkeme kararının belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.